El caso "Clandestinos": breve análisis de una sentencia.

Por Frank Ajete Pidorych.

Movimiento Clandestinos.

Es necesaria una legalidad permeada por un arbitrio judicial lícito que no se separe de la realidad ni de la persona a la que sirve. Es necesario (…) una sentencia que tenga el título de verdad, que valga como verdad, lograda con la motivación que responda a exigencias de racionalidad inferencial.

Manuel Riera Domínguez

Aún desconocía la notificación pública de la sentencia correspondiente a la causa número 61 de 2020 del Tribunal Municipal de Plaza de la Revolución contra los acusados Panter Rodríguez Baró y Yoel Prieto Tamayo- arrestados a inicios del año pasado como presuntos integrantes del «movimiento Clandestinos»- , y ya algunos amigos, así como también un objetor personal, reclamaban mi parecer al respecto.

Los lectores recordarán los sucesos relativos al caso: la aparición en enero de 2020 de varias efigies de José Martí ensangrentadas (o algo parecido), el arresto de los supuestos ejecutores y miembros de un «movimiento» que, por aquellos días, ganó además bastante presencia en redes sociales.

Para analizar con rigor profesional una sentencia, se necesita revisarla en su totalidad. Lo anunciado públicamente fue solo una parte de la misma; concretamente la parte dispositiva- el fallo, la condena- , una pequeña relatoría de hechos probados, así como menciones de los artículos correspondientes a los delitos juzgados, los agravantes, y otras circunstancias que modifican el marco sancionador. Ciertamente, un juez ha de valorar además las pruebas presentadas, y a partir de ahí fundamentar su decisión, los cuales constituyen mandamientos mucho más complejos y cuestionables. Sin embargo, con los elementos a la vista, pudiera emitir una opinión- personal-  sobre el objeto de consulta.

El primer delito imputado se titula «Difamación de las instituciones y organizaciones y de los héroes y mártires», y se encuentra regulado en el artículo 204 del Código Penal cubano de la siguiente manera: «El que públicamente difame, denigre o menosprecie a las instituciones de la República, a las organizaciones políticas, de masas o sociales del país, o a los héroes y mártires de la Patria, incurre en sanción de privación de libertad de tres meses a un año o multa de cien a trescientas cuotas». Pertenece al grupo de delitos contra el orden público, y ese es el bien jurídico que busca proteger.

Este delito fue apreciado en continuidad. El carácter continuado es una institución jurídica destinada para una pluralidad de actos con homogeneidad jurídica. Según el artículo 11.1, donde se encuentra regulada: «Se considera un solo delito de carácter continuado las diversas acciones delictivas cometidas por un mismo agente que ataquen el mismo bien jurídico, guarden similitud en la ejecución y tengan una adecuada proximidad en el tiempo. En este caso, se aumenta el límite mínimo de la sanción imponible en una cuarta parte y el máximo en la mitad». La consecuencia de esta continuidad es que afecta el marco sancionador del delito originario. Si antes era de tres meses a un año, por considerarse en carácter continuado ahora sería de tres meses y 22 días a un año y medio.

Ahí hay un primer problema, pues la relatoría de los hechos declarados como probados reza: «comenzaron a derramar sangre de cerdo sobre cuantos bustos y pancartas de nuestro Héroe Nacional y demás próceres de la Revolución se encontraban en las vías públicas» [sic]. El verbo que rige la acción delictiva es «difamar». Por tanto, resulta una interpretación cuestionable que el mismo acto- verter sangre sobre el busto-  contra una misma representación escultórica en distintas locaciones derive en tantas difamaciones como bustos hubieran sido ensangrentados. Sería como alegar que en el coro, igualmente difamatorio, que dice «Cuando yo diga Díaz-Canel, ustedes dicen…», se concretan tres difamaciones contra el mandatario cubano, cuando una lógica elemental señalaría un único acto constituido por tres momentos, por la repetición/reafirmación del epíteto difamatorio.

Distinto sería si el acto se cometiera contra las representaciones de varios héroes, en cuyo caso pecó de omisa la narrativa judicial de los hechos probados al decir: «y demás próceres de la Revolución». La sentencia no puede interpretar para sí un detalle que afecta directamente a una institución como el delito continuado, y debió entonces referirse de manera expresa a esos próceres para que el destinatario de la sentencia- o su representante-  pudiese cuestionar la cualidad de héroe o de mártir que exige la norma. Si fuese un busto de Alicia Alonso o del Caballero de París, por citar un par de ejemplos, no se configuraría la cualidad exigida, y ello afectaría la presunta continuidad del delito. Por ello se demanda claridad en los hechos probados- por supuesto, asumimos que la relatoría anunciada por los medios de prensa se corresponde con lo estrictamente narrado en la sentencia.      

El siguiente delito imputado se nomina «Daños a los bienes del patrimonio cultural». Su letra dice: «El que intencionalmente destruya, deteriore o inutilice un bien declarado parte integrante del patrimonio cultural o un monumento nacional o local, incurre en sanción de privación de libertad de dos a cinco años o multa de trescientas a mil cuotas». En la propia narrativa de hechos probados, el tribunal refiere, hablando de los bustos profanados: «entre los cuales se encontraba el busto de José Martí situado en la editorial de la revista Bohemia, declarado patrimonio cultural de la nación cubana, conforme los requisitos establecidos en la Ley No. 1/77, “De protección al patrimonio cultural”». Este es el delito de mayor gravedad, punitivamente hablando, y fue el que posibilitó las altas sanciones aprobadas.

La concurrencia de este delito también resulta debatible. Los verbos en este caso son tres: «destruir», «deteriorar», o «inutilizar». El busto no fue ni destruido ni inutilizado, así que solo queda el deterioro. Según el diccionario enciclopédico Vox, deteriorar es: «hacer inferior (una cosa) en calidad o valor, echarla a perder o estropearla». Todo lo cual cobra sentido cuando regresamos al objeto de protección, un bien del patrimonio cultural. Incluso si los jueces interpretaran extensivamente el verbo deteriorar, como cualquier menoscabo al valor originario de la obra, no puede dejar de valorarse, en aras de escoger el debido castigo, la posibilidad de reestablecer la obra a su forma anterior. La sangre de cerdo encima de una obra escultórica, no supone un daño irreversible, y esto debería influir directamente en el castigo.    

Para comprender cómo de una sanción máxima de cinco años de privación de libertad se llega a 15 años, se necesita comprender las circunstancias modificativas de la sanción penal que narra la propia nota, distintas de las conocidas como agravantes de la sanción. Ambas instituciones fueron aplicadas en este caso.

La continuidad es una circunstancia modificativa, pues manda aumentar «el límite mínimo de la sanción imponible en una cuarta parte y el máximo en la mitad». Pero la continuidad fue apreciada en la primer, no en la segunda figura delictiva. Asimismo, el artículo 54.2: «de concurrir varias circunstancias agravantes o por manifestarse alguna de ellas de modo muy intenso, el tribunal puede aumentar hasta la mitad el límite máximo de la sanción prevista para el delito»; el 54.4: «El tribunal, en los casos de delitos intencionales, aumentará hasta el doble los límites mínimos y máximos de la sanción prevista para el delito cometido, si al ejecutar el hecho el autor se halla extinguiendo una sanción o medida de seguridad o sujeto a una medida cautelar de prisión provisional o evadido de un establecimiento penitenciario o durante el período de prueba correspondiente a su remisión condicional»; el 55.2.3 ch): «si con anterioridad ha sido sancionado por dos o más delitos de especie distinta del que se juzga, dentro de la escala resultante después de haber aumentado en un tercio sus límites mínimo y máximo». Todas estas circunstancias actúan sobre el marco sancionador, lo modifican. Para mejor representación de lo expuesto, baste alegar que luego de aplicar aquellas modificaciones, en el caso del acusado Panter Rodríguez Baró, en vez de dos a cinco años, el nuevo marco queda fijado de cinco años y cuatro meses a 20 años de prisión; en el caso de Yoel Prieto Tamayo, el nuevo marco sancionador se fija entre diez meses y seis años- toda vez que muchas de las circunstancias antes mencionadas no se aprecian en el caso del segundo acusado, y en consecuencia su marco no resultó tan modificado.  

Por otro lado, los agravantes se encuentran regulados en el artículo 53 del Código Penal cubano, y también son elementos a tener en cuenta al momento de escoger la sanción concreta. No afectan el marco sancionador originario, sino que recomiendan al juez buscar el límite máximo de la sanción posible, o al menos no imponer el mínimo.

En este caso fueron apreciados, según la narrativa aportada por los medios de prensa oficiales, los agravantes citados en los incisos b) «cometer el hecho por lucro o por otros móviles viles, o por motivos fútiles», h) «cometer el hecho de noche, o en despoblado, o en sitio de escaso tránsito u oscuro, escogidas estas circunstancias de propósito o aprovechándose de ellas»; ll) «cometer el delito bajo los efectos de la ingestión, absorción o inyección de drogas tóxicas o sustancias alucinógenas, hipnóticas, estupefacientes u otras de efectos similares y siempre que en tal situación se haya colocado voluntariamente el agente con el propósito de delinquir o que sea toxicómano habitual». Sin embargo, si como señalamos antes ya fue apreciado el artículo 54.2 («de concurrir varias circunstancias agravantes»), no se puede volver a penalizar a los acusados en virtud de los incisos citados, por un viejo principio del derecho penal que reza non bis in ídem- no dos veces por lo mismo- . O sea, una vez imputado el 54.2 por la concurrencia de esos agravantes, su valor penalizador no puede invocarse nuevamente para entonces escoger una sanción que busque el límite máximo- tal como fue el caso. Ninguna de dichas circunstancias aconteció con particular intensidad, así que solo cabía la posibilidad de la multiplicidad de agravantes (54.2).

Por estos motivos, entiendo excesivas las sanciones aplicadas, y abiertamente politizadas. El acto sancionado, verter sangre de cerdo sobre bustos de José Martí, me parece harto reprochable. Empero, no por ello el juez ha de desvirtuar el objeto de protección de la norma, que es el costo cultural que supone el deterioro intencionado de un bien declarado patrimonio- amén de las pasiones que despierte el acto.

Existe una institución, denominada «arbitrio judicial», que protege la decisión de los jueces en base a esa sana crítica que de ellos se demanda, siempre que actúen legítima y fundadamente. La sanción aplicada, en base a la interpretación del derecho que hiciese el foro, es legal, aunque no la comparto. Y tampoco hay razones para dudar que «el proceso contó con el cumplimiento de las garantías procesales establecidas y el respeto al debido proceso consagrado en la Constitución de la República», como subrayó Serrano en el noticiero nacional de televisión. Sin embargo, el reconocido jurista paraguayo Manuel Riera refería que «la verdadera garantía del proceso a la hora de impartir justicia en sus sentencias reposa en su legalidad, pero no en una legalidad cerrada, granítica, meramente teórica. Ni siquiera una legalidad disfrazada en la lógica de un falso silogismo».

Imponer tales sanciones que se acercan muchísimo a un límite máximo, exacerbadas por las circunstancias que modifican el marco penal originario, no responde a la gravedad de los hechos en relación con sus respectivas figuras delictivas. Esta consideración es, por supuesto, independiente de que estos hechos duelan a quien se considere martiano. Para que se aprecie la desproporción mediante un paralelismo histórico: 15 años fue la sanción fijada contra Fidel Castro Ruz por el asalto (incluida su organización) al Cuartel Moncada.